Rekabet hukukunda toplumsal refah açısından en sakıncalı ihlal türü olarak genel kabul gören karteller, belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabeti azaltmak veya kısıtlamak amacıyla bu piyasadaki teşebbüsler arasında gerçekleştirilen gizli veya açık anlaşma veya birliktelikleri ifade etmektedir. Genellikle ürün fiyatını, arz edilecek ürün miktarını, pazar paylarını, ürünün satılacağı bölgelerin belirlenmesini konu alan kartel anlaşmalarının günümüzde en tipik olarak “centilmenlik anlaşması” adı altında kuruldukları görülmektedir.
Rekabet otoritelerinin varlık sebebi ve birincil önceliği olduğu belirtilen karteller, hukuk düzenlerinin tamamı bakımından tartışmasız şekilde en ağır rekabet ihlalleri olarak kabul edilmektedir. Nitekim kartellerin bizatihi varlıkları rekabeti olumsuz etkilemekte, kartel üyeleri daha az üretim ve yatırım ile daha fazla kâr elde ederken, teşebbüslerin haksız kazancı tüketicilerin refah kaybı ve kaynakların etkinsiz dağılımına yol açmaktadır.
Bu sebeple kartellere karşı adeta küresel bir mücadele başlatan rekabet hukuku uygulayıcıları, söz konusu ihlallerin ulusal ve uluslararası ekonomik yapıya ve nihai tahlilde tüketicilere verdiği zararı ortaya koyabilmek amacıyla, kartelleri “en vahim rekabet ihlali”, “rekabet hukukundaki en büyük kötülük” gibi çeşitli ifadeler ile nitelendirmektedir.
Kartel uygulamalarını diğer rekabet ihlallerinden ayıran özellik yalnızca ortaya çıkan zararın büyüklüğü değil, aynı zamanda ihlalin tespit edilmesinde yaşanan zorluklardır.
Rekabet hukukuna ilişkin bilincin artması ve teknolojik gelişmelerin her geçen gün yeni iletişim araçları sunması, suçlayıcı delillerin tamamının teşebbüslerin hâkimiyet ve kontrolünde olması sonucunu doğurmuş, belirtilen durumun yarattığı bilgi asimetrisi ise kartel organizasyonunu rekabet otoriteleri karşısında avantajlı bir konuma getirmiştir. Bütün bu olumsuzluklara ek olarak, kartellerin karmaşık ve değişken bir yapı sergilemesi ihlalin tarafları, süresi, kapsamı gibi unsurların tespitini zorlaştırmaktadır.
Delil hiyerarşisinin en üst seviyesinde yer alan deliller, hukuka aykırı davranış ile sorumluların tespitinde hata riskini minimize etmekte, böylelikle ispat standardının seviyesine ilişkin tereddütleri ortadan kaldırmaktadır. Bu çerçevede birinci derece tarafların ifadesi, iletişime ilişkin ses ve görüntü kayıtları ile kartel taraflarının görüşmeye ilişkin eş zamanlı olarak oluşturduğu belgeler “kuvvetli delil” (hard evidence) olarak adlandırılmakta ve bu delillerin “kartelin altın standardı”nı oluşturduğu kabul edilmektedir. Ancak günümüzde bu seviyede ispat gücüne sahip bir delilin elde edilmesi son derece istisnai bir durum haline gelmiştir. Zira yukarıda belirtildiği üzere, artık kartellerin değişmez kuralı “gizlilik”tir. Bu sebeple kartel üyeleri adeta “sessizlik yemini” altında hareket etmekte ve kâğıt üzerinde ya da elektronik ortamda herhangi bir iz bırakmadan eylemlerini sürdürmektedir.
Kartellere ilişkin birincil delil elde etmedeki zorluklar uygulamada rekabet otoritelerini alternatif ispat yöntemleri geliştirmeye sevk etmiştir. Başlangıç olarak anlaşma kavramının geniş yorumlanması prensibi benimsenmiş, ancak irade uyuşmasının tespitinde yaşanan sorunlar sebebiyle uyumlu eylem kavramı geliştirilerek rekabeti sınırlayıcı her türlü işbirliğinin rekabet hukuku kapsamına alınması sağlanmıştır.
Kartellerin gizliliği ve delil elde edilmesi sürecinde yaşanan zorlukların bir başka görünümü, ispat vasıtası olarak ikincil delillerin ağırlık kazanmasıdır. Ceza hukukunun delil temini için öngördüğü geniş yetkilerin kullanılamadığı sistemlerde, delil elde edilmesi sürecindeki zorluklar sebebiyle çoğunlukla ispat gücü daha düşük delillere dayanılarak karar verilmektedir. Belirtilen durum karşısında, kartellerde uygulanan yaptırımın yüksekliği dikkate alınarak, gerek uygulamada soruşturmanın muhatabı olan şahıs ve teşebbüsler, gerekse doktrinde pek çok yazar tarafından mevcut ispat standardı seviyesi çeşitli eleştirilere maruz kalmaktadır. Benzer şekilde delillerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin olarak ekonomik delillerin kullanımı, elektronik delillerin ve şahıs ifadelerinin güvenilirliği, değerlendirme sürecinde uygulanan yöntemlerin temel hak ve özgürlüklere olan etkisi, delillerin ispat gücünü etkileyen faktörlerin nasıl belirlenmesi gerektiği gibi tartışmalar da ispat standardının belirlenmesi sorununun öneminin somut göstergelerini oluşturmaktadır.
Av. Eda Berat Deniz & Stj. Av. Dilara Aydın
